Risk allocation

Każdy projekt jest inny i realizacja każdego wiąże się z innymi zagrożeniami. Niewątpliwie każda ze stron przystępująca do realizacji projektu budowlanego skazana jest na jakieś ryzyko, ponieważ ryzyko, rozumiane jako bycie narażonym na wystąpienie zdarzenia niepewnego, które dodatkowo ma negatywne skutki, jest integralną częścią każdego procesu budowlanego. Dziś, już na samym początku, stawiam odważną tezę, że pomyślne przeprowadzenie i zakończenie każdego projektu budowlanego w dużym stopniu zależą od tego, jak dobrze skomponowana jest umowa, w której świadomie i jednoznacznie określono i przypisano odpowiedzialność.

W związku z postawioną tezą, postuluję również nieoczywisty w tym kontekście punk widzenia, a mianowicie, że zakontraktowanie procesu budowlanego nie musi być uciążliwe (co nie znaczy, że będzie proste), jeśli strony dobrze rozumieją pojęcie rozłożenia ryzyka w umowie. Tego też uczę na moich autorskich kursach.

To jest stosunkowo nowy koncept w polskim otoczeniu prawno-budowlanym, chociaż w obrocie międzynarodowym znany od lat. Mam wrażenie, że na rodzimym rynku kładzie się duży nacisk na zaliczkę, koszt wykonania oraz termin, wychodząc z założenia, że skoro zleceniobiorca jest profesjonalnym wykonawcą zaopiekuje, czytaj: poniesie ryzyko i odpowiedzialność za wszelkie wydarzenia, które po drodze wystąpią, również, a może i przede wszystkim za te, które będą miały negatywny wpływ na przebieg procesu budowlanego.

Nasze otoczenie prawne skonstruowane jest w taki sposób, że strony, oprócz uzgodnienia przedmiotu umowy, terminu oraz ceny, właściwie mogłyby na tym poprzestać, bo reszta w ten czy inny sposób znajduje uregulowanie w obowiązującym prawie i strony nie muszą przewidywać każdej możliwej okoliczności ani opisywać jej w umowie. I rzeczywiście, jeśli prześledzić wolumen umów budowlanych z lat 90 czy wczesnych 2000, czyli jeszcze przed pojawieniem się tzw. Zachodnich standardów, umowy budowlane liczyły po kilka stron. Te, które operują na rynkach zagranicznych, maja ich co najmniej kilkadziesiąt. Co je zatem rożni? Różnica polega, między innymi, na podejściu do rozumienia i opisania odpowiedzialności (to jest de facto doprecyzowania, poniesie koszt) za wydarzenia, które w jakiś negatywny sposób wpływają na płynność procesu budowlanego. Aktualnie, pod wpływem międzyrządowych praktyk, również w Polsce, wspólnie z kodeksowymi regulacjami podmioty będące stronami umów budowlanych uzgadniają kształt postanowień, które w sposób szczegółowy modelują odpowiedzialność stron umowy i dokładniejsze doprecyzowanie ułożenia stosunków pomiędzy nimi, w zgodzie z zasadą swobody zawierania umów wyrażoną w rodzimym kodeksie cywilnym.

Wcześniej, polskie, nawijamy je tradycyjnym, podejście do tej kwestii było takie, że jeśli zajdzie zdarzenie, którego strony nie przewidziały, i które to w sposób nadzwyczajny wpłynie (zmieni) stosunki pomiędzy stronami, to wtedy stronom przysługuje roszczenie o zmianę umowy, co w praktyce najczęściej oznacza zwiększenie ceny umownej lub wydłużenie terminu na ukończenie, chociaż przepis przewiduje również wariant rozwiązania umowy. W ustawodawstwie to prawo do roszczenia przysługuje stronie na podstawie art. 357 (1) kodeksu cywilnego i nazywane jest klauzulą rebus sic stantibus. Przez ostatnie 20 lat w sądach roszczeń pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi w oparciu o rebus sic stantibus znalazła się niezliczona ilość. Pamiętać przy tym należy, że sądy badają zasadność roszczenia w oparciu o brzmienie przepisu, czyli sprawdzana jest: (i) nadzwyczajność zmiany, (ii) nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub groźba rażącej straty, (iii) związek przyczynowo skutkowy pomiędzy zmianą stosunków a trudnościami w spełnieniu świadczenia czy rażącej straty, oraz (iv) nieprzewidzenie przez strony (w chwili zawierania umowy) wpływu zmiany na wykonanie świadczenia. Nadmienię tylko, że punktem wyjścia dla analizy każdej sytuacji jest zasada pacta sunt servanda, a linia orzecznicza nie jest jednolita. Ale ja tutaj nie o tym.

Stosowanie jedynie tego kodeksowego środka prawnego jako zabezpieczenia dochodzenia roszczenia prowadzi do sytuacji, gdzie to sąd będzie rozstrzygał o zasadności roszczenia, a z tym bywa rożnie.

Natomiast w praktyce międzynarodowej koncepcja układania stosunków i podziału ryzyka, przybrała jednak inną formę. Mianowicie standardem jest uzgodnienie w umowie wszelkich możliwych wydarzeń, mogących ewentualnie wpłynąć na zmianę stosunków i ustalić zakres odpowiedzialności każdej ze stron oraz roszczenia o wydłużenie czasu lub dodatkowe koszty. Szablonowymi przykładami takich klauzul niewątpliwie są: klauzula  zamiany w prawie mającej miejsce po podpisaniu umowy (po angielsku tzw.: change in law), klauzula o działaniu siły wyższej (po angielsku tzw.: Force Majeure Event), opóźnienia spowodowane opieszałością urzędów (po angielsku tzw.: delays caused by authorities), niekorzystne warunki pogodowe (po angielsku tzw.: adverse weather conditions), waloryzacja ceny (po angielsku tzw.: price indexation), etc. Istotnym jest, że te międzynarodowe standardy, tu mowa przede wszystkim o FIDIC, ale również JCT, NEC4, stworzone zostały w oparciu o praktykę funkcjonującą w krajach gdzie zastosowanie ma system common law, chociaż spotykamy je już w każdym systemie prawnym.

Intencją tworzących standardy umów w budownictwie (tu FIDIC, JCT, NEC, etc.) jest stworzenie zbalansowanego rozkładu ryzyka, tak aby każda ze stron miała pewność i za razem mogła oszacować możliwie najlepiej koszt ryzyka, które na niej ciąży. Zbalansowany kontrakt to taki, który w sposób równoważny przypisuje ryzyko każdej ze stron. Często jednak zdarza się tak, że zamawiający/inwestor udostępniając wykonawcy dokumentację, wychodzi z założenia, że profesjonalny wykonawca weźmie odpowiedzialność nie tylko za poprawną realizację zadania, wystąpienie nieprzewidywalnych zmian (jak np. zmiana w prawie czy losowe zdarzenie mające negatywny wpływ na realizację zadania), ale również za ewentualne błędy, które mogą się w tejże dokumentacji znajdować.

Tak jak wspominałam wyżej, najczęściej spotykanymi zdarzeniami, na które strony nie maja wpływu, a które są nie do przewidzenia będą, w oczywisty sposób, zjawiska pogodowe, nieoczekiwane znaleziska w gruncie, błędy w kosztorysie/harmonogramie, błędy w projekcie, trudności finansowe, wadliwe materiały i tym podobne.

Podobnie w przypadku harmonogramu prac oraz planowania całości realizacji budowy. Jeśli nie doprecyzujemy tego, kto za co dokładnie odpowiada, w sytuacji sporu pozostanie nam zdanie się na decyzje sadu, a te nie zawsze są przewidywalne. I chociaż podział obowiązków pomiędzy stronami każdego projektu budowlanego zdaje się nie budzić kontrowersji, zamawiający zleca, a wykonawca realizuje prace budowlane, o tyle już odpowiedzialność każdej ze stron bynajmniej nie jest klarowna.

Oczywiście zgadzam się z niepochlebną oceną polskich realiów, gdzie przy realizacji projektów budowlanych dla zamawiających publicznych najczęstszą sytuacją jest ta, kiedy to wykonawcy zostaje jednostronnie narzucony wzór umowy, bez możliwości wprowadzania do niego zmian. Taki model współpracy w sposób niemalże automatyczny skutkuje niewłaściwym rozlokowaniem ryzyka. Jednak moja obserwacja jest taka, że ta sytuacja ulega zmianie i coraz więcej zamawiających dopuszcza możliwość ingerencji w treść przedstawionej umowy, to bezspornym jest fakt, że to raczej rzadkość. I niewątpliwie nie dziwi, że w takiej konstelacji, to zamawiający decyduje o aranżacji podziału ryzyka. I chociaż istnieje pokusa, skądinąd zrozumiała, do przypisania większości ryzyka wykonawcy, to powinna ona być temperowana poprzez świadomość potencjalnie negatywnych konsekwencji dla samego projektu jak i dla całej branży. Niewłaściwe przypisanie ryzyka może wpłynąć na wydłużenie czasu realizacji, marnotrawienie zasobów i oczywiste prawdopodobieństwem sporów sądowych.

Postulatem wszystkich branżowych organizacji i stowarzyszeń jest uczciwe i sprawiedliwe podzielenie się ryzykiem pojawiającym się w trakcie realizacji projektu, i w związku z tym istnieją próby definiowania zasad, którymi strony powinny się kierować. Poniżej, przedstawiam w punktach cztery wskazane przez Naela Bunniego podstawowe zasady, które, według Bunniego strony powinny rozważyć, aby postulat uczciwości i sprawiedliwości został zachowany:

• Która za stron może najlepiej kontrolować wystąpienie ryzyka i jego konsekwencje
• Która ze stron może przewidzieć ryzyko
• Która ze stron może w najlepszy sposób ponieść ryzyko
• Która ze stron najbardziej ucierpi, jeśli ryzyko się zmaterializuje.

Zasady te są spójne i w sposób teoretyczny mogłyby być stać się cennymi wskazówkami do tego, aby układać stosunek umowny w sposób partnerski, jednakże, ich wdrożenie może oznaczać skierowanie większości ryzyka na wykonawcę. Przeniesienie większości ryzyka na wykonawcę oznacza, że albo musi on zabezpieczyć się przed jego wystąpieniem, albo dodać do ceny kontraktowej środki na ewentualność jego wystąpienia. Oba scenariusze w sposób bezpośredni wpływają na wysokość oferty, sprawiając, że wykonawcy niewliczający do swojej kalkulacji wyceny ryzyka wygrywają, a zamawiający godzący się na podpisanie takich umów, musza liczyć się z innym ryzykiem, z ryzykiem nieprofesjonalnego podwykonawcy, zwiększoną ewentualnością wystąpienia sporu sądowego oraz nieprzyjaznymi relacjami w przypadku wystąpienia sytuacji powodujących zwiększenie kosztu po stronie wykonawcy.   

Uzasadnionym jest zatem oczekiwanie, ze strony przystępujące do negocjacji będą w jasny sposób rozmawiać o wszystkich potencjalnych wydarzeniach, które mogą negatywnie wpłynąć na realizację umowy oraz w sposób sprawiedliwy będą przypisywać ryzyko, biorąc pod uwagę wpisanie jego wyceny do oferty.

Bezsprzecznie, umieszczanie kwestii poszczególnego ryzyka w zamówieniach, nie tylko publicznych, poza nawiasem kontraktowej negocjacji, ma się wyśmienicie, jednak naraża to obie strony na błędne postrzeganie realiów realizacji projektu budowlanego, pomimo dobrego samopoczucia, jakie początkowo towarzyszy podpisywaniu takich umów.

Tym samym wracam do tezy postawionej na samym początku: pomyślne przeprowadzenie i zakończenie każdego projektu budowlanego w dużym stopniu zależą od tego, jak dobrze skomponowana jest umowa, w której świadomie i jednoznacznie określono i przypisano odpowiedzialność. Z naciskiem na świadomie.

Jednak to wciąż raczej teoria, bo praktyka potwierdza, że do ideału jest jeszcze daleko, a miarą tej odległości jest ilość sporów sądowych pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi.

< Poprzedni wpis

Krótka historia jak nie prowadzić negocjacji 11:39, dnia 15 listopad 2022r.

Komentarze

Napisz komentarz